在防控新冠肺炎疫情的今天，政府和公眾比以往任何時候都更依賴和信任專家意見。如何識別新冠病毒、如何判斷其對人體健康產生的嚴重性影響、有哪些傳染途徑、有哪些特效藥物等，這些問題均依賴於專家作出專業性、預測性的判斷。專家意見為政府和公眾“依法科學有序”防控疫情提供了可靠保障，這既是風險社會治理模式的特征，也是傳染病防控和突發事件應急工作“依靠科學”治理原則的法律意義。我國傳染病防控體系中的專家意見來源多元，既有來源於常規法定組織，例如衛生行政部門下屬的事業單位疾控中心、救助治療第一線的醫療機構和科研院所等，也有來源於應對突發公共衛生事件而動用的臨時智庫，例如國家和地方各級突發公共衛生事件應急處理專家庫。一直被公眾和媒體所關註的國家衛健委高級別專家組即是一例。
為完成預防、控製和消除疫情公共治理任務，相應地，《傳染病防治法》和《突發公共衛生事件應急條例》等法律法規，通過設置疫情信息公布、疫情預警和疫情控製措施等法律製度，將上述專業組織的專家意見引入結構化的法定程序之中，並賦予其相應法定功能，實現體現理性民主的法治治理方式。
專家意見因參與組織與程序不同而發揮不同規製效力
疫情防控法律體系中的專家意見應發揮怎樣的規製效力？回答該問題不僅關涉專家意見的規範維度，亦將關系專家意見的法律責任等法律問題。
根據《傳染病防治法》的相關規定，有了傳染病發生、流行趨勢的預測信息等專業判斷，政府才可決定是否發出並公布傳染病預警；有了專家對傳染病暴發、流行等風險評估，政府才可及時、準確向社會公布疫情信息；有了專家關於疫情危害後果與範圍等疫情形勢、走勢與態勢的研判，政府才可不斷優化完善疫情防控方案和措施。簡言之，作為一種科學力量和技術理性，專家意見是疫情防控行政決策的事實基礎和依據，不僅可以使行政決策被充分、令人信服地解釋，而且發揮著規範行政決策的目的作用，因為在法的構造中，行政決策法效果的生成畢竟必須受製於專家意見。也只有在此意義上，疫情防控活動才能符合“依法科學有序”的指導原則和規範精神。
為了使專家意見能適當匹配行政功能，以發揮最大功用，法律一般會遵照行政過程的要求對專家參與的深度予以權衡。按照美國著名政策專家皮爾克提出的“科學在政策與政治中的四種理想化角色”，專家可以以“純粹科學家、科學仲裁者、觀點辯護者和誠實代理人”身份出現在行政決策中。概言之，前兩者是指專家只分享疫情發生和發展基本信息，並不回答如何利用信息及決策應偏向哪種選擇。而後兩者是指專家試圖讓決策者依其偏好或價值觀進行決策，並提出諸多為何選擇或不選擇某種決策的理由。
從疫情防控體系來看，疫情報告製度中的專家意見可歸入前兩者角色，即發揮科學家咨詢、服務決策的規製效力。而疫情預警製度和疫情防控製度中的專家意見很大程度上可歸入後兩者角色，發揮服務政策選擇乃至代替行政決策的規製效力。其中，最值得註意的是我國高度專業化的疾控中心在疫情防控體系中的角色。各地疾控中心作為各級衛生行政部門下屬的專業性機構，不僅從事監測、搜集和上報疫情信息等風險評估工作，還可依據法律法規授權，履行提出疫情控製方案、按照衛生行政部門要求采取措施等行政職能。這種兼具專家和行政官員的功能，在實踐中極易發生職能倒掛，從而導致法律責任不清晰的狀況。
實踐中專家意見可能的內在局限性
專家意見對疫情防控意義重大，不過，雖然相關專家處於疫情防控體系的中樞地位，但其意見不一定總是絕對理性和可靠。
處於疫情防控第一線的專家必須以追求事實為己任，通過科學研究最大程度地掌握傳染病習性，從而降低因不確定因素引發的次生風險。然而至今為止，我們對新冠肺炎病毒的來源、感染後排毒時間、發病機製等依然不明確。幾個月來，對該病毒的認知，也經歷了種種波折。因此，“及時、準確、客觀”的專家意見規範要求永遠是一個理想目標。另外，從人與世界互動的局限性而言，無法排除專家受學科知識、經驗及個人偏好甚至政策考慮的影響而解讀科學知識。
更需面對的是，最終服務於行政決策作出的專家意見，很可能在發揮功能時遭受來自各利益攸關方的影響。
實踐中專家意見的內在局限性及其可能的不當使用往往結合在一起，使得專家意見的正當性和合法性論證在行政法上成為了一大挑戰。
專家意見合法性的審視要素
理性——合法的法律秩序是依法治國的基本要求。如何確保專家意見合乎法律，是科學與政治有效融合的關鍵因素，也是行政法規製中的核心問題。美國哈佛大學學者希拉·賈薩諾夫提出的“專家合法性三體問題”，即專家所代表的知識、專家本身以及專家們在政治領域提供的判斷，也許可以視作審視專家意見合法性的路徑。
首先，專家意見是否及時、準確和客觀，該合法性問題本質上屬於行政保留範疇。在對病毒認識始終處於不確定的特定社會背景之下，其他機關很難運用具體法律規則，去權衡或裁斷具有預測性、專業性的專家意見。但並非由此就可認定專家意見不受任何拘束。在遵循尊重原則下，其他有權機關依然可以適用“客觀、公正、審慎”標準審查構成行政決策的法定要件，例如“傳染病爆發、流行”等經驗型不確定性概念所形成的專家意見，是否超越法律基本原則。
其次，專家是否具備風險評估資格。現代法律公認的是將主觀誠信考核和客觀專業能力作為認可專家評估資格的核心內容，由此事先保證專家的獨立性和責任心，合理化專家所受的拘束狀態。從程序上規範專家參與行政決策系統，是可操作的監管步驟。例如2月8日，國家衛健委辦公廳發布關於調整全國新冠肺炎專家組成員的通知，新成員不僅德高望重，而且各自學科背景多元，為精確研判未來疫情態勢提供了強大的科學和理性力量。
再次，如何確保專家意見合法且符合中立和公平理性，是專家合法性的關鍵審查內容。第一，需確保評估組織獨立。從法理上而言，獨立的專家和一經成立便相對獨立的專家組只對事實和法律負責。專家（組）的獨立是奠定專家意見合法、中立和公平理性的基礎。實踐中各地疾控中心的混合職能是否需要改革，值得反思。第二，需公開專家意見。要研判一份專家意見的質量和有效性，必須在充分了解其基礎數據的前提下方可展開。第三，應創造條件使得專家意見有機會獲得同行評審，在不斷湧現的新冠肺炎病毒研究成果面前，若開放程序充分辯論，完全可以提高專家意見質量，亦使行政法所構建的“事實清楚、證據確鑿”的行政行為製度在實踐中獲得良好實現。
（作者陳海萍，系欧亿平台法律學院教授）
