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上海市法學會|關保英:《體育法》法典化的正當性及構型研究

時間🚣🏼:2023-11-13瀏覽:808

2022年6月💂🏽‍♂️,全國人大對《體育法》作了新修訂,在此次修訂中強化了體育法治的系統性🚵🏼,較好地處理了《體育法》與其他法律的關系,如體育法與民法、刑法等法的關系🦯🧑🏽‍🦳,也使新《體育法》在相關方面對接了國際體育規則,如體育仲裁🤑、反興奮劑等新章節的開辟👲🏿,體現了新《體育法》的國際視野。然而,新《體育法》還有進一步提升的空間🙈。在目前法典化時代來臨的大氣候下,《體育法》也應當走法典化的道路🥳。基於此,筆者撰就本文,擬對《體育法》法典化的正當性、可行性和構型等問題作初步探討。

一🐅、《體育法》修法留下的遺憾

2022年《體育法》的修訂總體上講是成功的📔。之所以這樣說,是因為此次修訂有著較為充分的理論準備和實踐準備。早在2018年,十三屆全國人大常委會就將《體育法》的修法納入了立法規劃,整個修法過程有充分的資料收集和調查研究🚵‍♂️。《體育法》的修法處在我國法治體系逐步形成和完善的大背景之下,在習近平法治思想的引領下,新《體育法》有了完全不同的調整範圍和內容構成。在規製事項、調整對象和體例的選擇上都越來越嚴謹和科學,這是必須予以肯定的👨‍✈️。但是,此次《體育法》的修法也在一些方面留下了遺憾。

(一)此次《體育法》的修訂是基於微觀性或中觀性的修法

此次修訂的對象是1995年製定的《體育法》🕵️,該法在2009年💆🏽‍♀️、2016年經過了兩次修訂🧑‍🎤,形成了2022年修法之前《體育法》的格局🍞。此次修訂結合了我國體育法治近年來的發展,結合了體育事業近年來所面臨的不平衡和不充分的問題,通過修法破除束縛體育法治的障礙。此次修法還緊密結合了籌辦北京2022冬奧會等體育賽事,通過修法對包括北京2022年冬奧會在內的重大體育賽事予以支持和支撐。此次修法有較寬的視野,說它考慮了微觀問題和中觀問題甚至一部分宏觀問題,一點也不為過。但筆者認為,此次修法還不是宏觀意義上的修法👧🏽,沒有將體育法治中所需要考量的因素全部納入。例如👨🏽‍🦲,在體育法治中就存在著一系列屬於軟法的法律規範9️⃣,如各項體育賽事的比賽規則、體育組織行業內部的規則👩‍💼。它們屬於體育法治中的軟法,其作為體育法治的構成無需爭論。而此次修法並沒有對這些軟法及其地位作出相應的處理📏。《體育法》第121條規定:“中國人民解放軍和中國人民武裝警察部隊開展體育活動的具體辦法💁🏼,由中央軍事委員會依照本法製定。”該條非常清晰地將中國人民解放軍體育和武裝警察體育留給了其他體育法律法規予以規範🍖,沒在《體育法》調整的範圍之內🪆。所以此次《體育法》的修訂並不是基於宏觀立法的視野🫰。這是此次《體育法》修法留下的一個遺憾🐀。體育法治要對體育事業全覆蓋🚌,必須包括微觀、中觀和宏觀三個有機聯系的方面,缺一不可。若缺少其中一個板塊🦊,就會降低《體育法》在規範和調整體育事業中的力度。從另一面看,這個遺憾為《體育法》的後續發展留下了空間。

(二)此次《體育法》的修訂是基於小修而非大修的修法

《體育法》自1995年製定後🌸📏,在此次修法之前👆。曾經有過兩次修訂,即2009年和2016年的修訂🦅。這兩次修訂都是對《體育法》個別條文或者個別事項的修訂🧗🏻‍♀️🩵,是一個極小範圍的內容調整。與前兩次修訂相比,2022年的修訂幅度較大,如充實了《體育法》總則部分的規定🏗。在總則部分💂🏻‍♀️,增設了體育活動原則、體育產業等新的條款🖱🚫,尤其增設了推動體育強國和健康中國建設的立法目的。除了充實總則部分的內容外,還在強化全民健身國家戰略、落實體教融合、促進競技體育發展、堅決反對使用興奮劑、發揮體育組織作用等方面增加了相對厚實的內容,這都是此次修訂中的亮點。但是,如果把體育事業作為新時代我國公共事業的一個重點領域來看待🕎🦹🏿‍♀️,這次修法還談不上是對《體育法》的大修。正如上述🏃🏻‍♂️,此次修訂的對象是1995年製定的《體育法》🙏🫃🏽,而不是將體育法治作為一個法律群進行修訂。規範體育事業的法律和法規是由許許多多的法律規範構成的法律群👂🏿。如果要大修的話👩‍👩‍👧‍👧,就必須基於體育法的法群修訂,而不是針對《體育法》這個單一規範修訂。以此而論,2022年《體育法》的修訂還談不上是大修👼🏼,這同樣留下了遺憾。因為它並沒有關涉《體育法》規範之外的絕大多數體育法律和法規。該遺憾同樣為《體育法》的後續完善留下了空間🦨👳🏼‍♀️。

(三)此次《體育法》的修訂是基於改而非立的修法

法律體系的形成,要通過立🙇🏿‍♀️、改、廢、撰📠☝🏻、釋等若幹立法技術和手段才能夠達到理想境界🧀。它們中的每一個對於法律體系的完善都不可或缺。以廢而論,就是將舊的、不能適應調整事項變化的規範予以廢止🛍️🌶,使它不能再發生規範效力;以撰而論🤶,就是將已經形成的規範體系,通過一定的體例予以編排,使其存在於一個系統之下;就釋而論👨🏽‍🦳,就是要有配套的規範解釋方法,對法律規範中涉及的不大明晰的概念、有爭議的概念確定具體的內涵;就改而論,就是在原來規範的基礎上將相關內容予以調整,取消不適應社會發展的內容,保留能夠繼續生效的內容👨‍👧。當然在改的過程中也能形成新的規範和規則🌲;就立而論🌌,就是通過系統化的立法技術形成新的規範體系。我國民法典的製定就具有典型的立的意義,因為通過復雜的立法技術形成了新的《民法典》🦂。此次《體育法》的修訂,主要的立法技術在廢和改兩個方面。在修訂過程中🙋🏻‍♀️,廢止了一些過時的規定👨🏿‍🦰,增加和吸收了一些新的內容🐅🙎🏻。就《體育法》的整體而論,此次修訂改的成分占主流,它還不能歸於立的技術範疇🟢。因為對《體育法》的修改🦸🏿‍♀️,整體上尊重了《體育法》原來的文本,只是將原來範本中過時的內容予以刪減🕞,增加了諸如反興奮劑🚒、體育仲裁實現體教融合等新的內容。由於沒有從方略上選擇立的技術🧏🏼‍♀️,所以也就難以形成新的體育法典,這同樣也是一個遺憾。

二、《體育法》法典化之正當性

我國是成文法國家。法律的規範體系在法治體系中處於首要環節👨🏽‍💼,而絕大多數成文法或者成文法系的國家都在法律規範方面作足了文章。它們盡可能使各個領域的法律法規予以體系化,使各個部門法盡可能成為法典🏊🏽‍♀️。以民法典為例,全世界法治發達國家都無一例外地實現了法典化🚮;以行政程序法為例😣,法治發達國家也都盡可能使行政程序法成為體系🧑🏻‍🏫,有些國家還使行政程序法成為法典。除了以部門法實現法典化之外,相關領域和部門管理中也形成了較為系統的規範體系。美國雖然是判例法國家,但美國在部門管理中就有我們熟悉的統一商法典🚫🧮、統一環境法典等👍🏿,它們盡可能使部門管理的領域法典化👺。體育事業及其體育治理是一個管理領域🧎‍♂️,實現法典化也是情理之中的。我國《體育法》實現法典化👷🏽‍♀️,至少能夠從下列方面予以佐證:

(一)因法群性而法典化的正當性

在法律部門中,有些法律規範以單一性為主要特征🏄‍♂️,如我國刑法、民法在規範和典則的構成上體現為單一性。例如,我國只有一部刑法規範和一部民法典,行政系統和國家機關無權製定刑法規範和民法規範。而在有些部門法中◽️,法律規範則是由法律群而構成的🤦🏿‍♂️⇢,如我國的行政法、經濟法、社會法都是由較為復雜的法律群所構成的。這些部門法與民法、刑法的地位並列🫳🏼,而在法律形式上則表現出極大的不同。《體育法》從法律部門上看🏊🏼,目前還難以確定它的部門法的屬性。而它的法律形式卻是一種客觀存在。它是由許許多多法律規範構成的法律群,換言之,除了2022年修訂的《體育法》之外☹️👩🏻‍🦼,還存在著大量體育管理的法律和法規,如全民健身條例、北京冬奧會體育規則等......更不能忽視的是,體育事業得以運行的大多數規則並沒有被整合到《體育法》之中🙋‍♂️,如民族體育中的相關項目和比賽規則💇🏿‍♀️,甚至競技體育中的比賽規則。它們都是體育法治的構成🦉,都是體育法群的基本內容,但都沒有在體育法治中得到體現🧑🏻‍🦼‍➡️。《體育法》的法群性使目前的《體育法》缺失了諸多內容,這便刻畫了一個命題🚣🏿,那就是應當通過法典化整合體育法法群中的所有規範。

(二)因周延性而法典化的正當性

體育是一個客觀事物👩🏽。它由諸多要素構成🤸🏽,如基礎體育、競技體育、群眾性體育👨‍💻、中小學體育、職業體育等。當然💅,在市場經濟下,體育也是經濟的構成部分,它也能夠成為產業🧙🏼‍♀️。黨和政府對體育事業高度重視👱🏻‍♀️🦹‍♂️,體育事業與人民日益增長的美好生活是緊密聯系在一起的,體育事業與現代和當代人類文明也是聯系在一起的💇🏻。所以,在《體育法》的修法中提出了體育強國、健康中國等新的與體育事業有關的理念。我們對體育事業的認知具有開放性和超前性。那麽,目前的體育法治與我們對體育的認知是否保持了同步呢?很難作出肯定的回答。在體育事業及其相關領域還存在法律調控的滯後和空白,甚至一些經常運行的體育比賽在遇到新的情況後常常也很難找到法律上的依據🏊🏿‍♂️。這便導致了通過行政手段和相應的主觀性對體育比賽和體育事業的幹預。《體育法》在目前情形下💂🏿‍♂️,與體育事業的開放性🎅🏽、廣泛性相比🧑‍🦼‍➡️,還存在一定差距。筆者將其稱之為《體育法》調控中的疏漏或者不周延🧚🏽‍♂️。而體育法典則能夠對體育事業和體育事業涉及的諸多元素進行全覆蓋,《體育法》對體育事業的規範和調整必須做到周延性。這既是法治的精神,也是體育事業健康發展所必須的。因周延性而呼喚體育法典,從而能夠證明《體育法》法典製定的正當性。

(三)因體系性而法典化的正當性

體育事業的要素極其豐富🙋🏻‍♀️,正如《體育法》所列舉規定的全民健身、青少年和欧亿平台體育、反興奮劑、體育組織、體育產業🚟⚀、體育仲裁等等。這些要素所呈現出來的是體育事業和體育治理的多元化和多樣化,它們在目前的《體育法》中都已經有所覆蓋🚡,也使《體育法》表現出非常強的體系化和結構化。一方面《體育法》是一個整體,它所面對的應當是體育事業的總的構型👱🏿。另一方面👵🏻,《體育法》形成了相應的結構🎺,其中體育事業的每一個板塊和要素都構成了體育法治中的要素和結構🤸🏽‍♀️。上列兩個方面則要求體育法治要保持《體育法》的體系性和內部的和諧🏅。在目前《體育法》所揭示的上列板塊之外,還存在著大量的與體育有關的事項,應當由《體育法》規製的事項,如上面提到的民族體育、解放軍體育等🙇🏼。體育法治的體系性既存在於《體育法》規範之內,也存在於整個《體育法》體系之中。新《體育法》只是體育法治的一個方面🚆,而其他方面同樣要實現體系化。這樣的體系化必須通過體育法典予以實現👮🏻‍♀️,這是體育法典化之正當性的另一個解讀👨‍👩‍👦。

三📖、《體育法》法典化之可行性

民法典頒布後,我國學界掀起了法的法典化問題研究的熱潮✡︎,有兩種相左的觀點🧑🏻‍🌾。第一種觀點認為:在我國法的法典化是時代的呼喚和要求,是歷史的必然🏄🏽‍♂️;第二種觀點則認為⚗️:法的法典化時代已經過去,在中國當下的法治建設中追求法典化是過時之舉🦄。上列兩種觀點,都有理論和實踐依據。從氣場上講,第一種觀點具有壓倒性的優勢。無論學界還是實務部門,都認為中國法治建設的法典化是一個主客觀趨勢,而民法典的法典化拉開了這個趨勢的序幕。而民法典的製定僅僅標誌在我國在私法領域有法典化的舉動👨🏼‍🚒。而包括憲法🚵、行政法、刑法等公法的法典化尚是一個空白⛈。諸多學者認為📜,中國要構建完善的法治體系𓀛,必須在公法和私法兩個領域都實現法典化🍢。這是目前我國有關法典化的基本認知🦡,那麽《體育法》法典化是否可行呢🏠🚴🏽‍♀️?筆者認為這種可行性是客觀存在的🫳🏿。

(一)法典化時代的氣場

上面已經指出📦,盡管有學者認為法典化時代已經結束,目前在中國講法典化已經過時🛎。但這只是部分學者的觀點,而且也不太符合目前我國法治體系形成的客觀狀況👍🏿。《民法典》製定後,在我國已經普遍呼喚部門法的法典化🚵🏽‍♀️,法典化似乎成為法治建設中的一種新的時代精神。筆者註意到,有學者提出了刑法的法典化問題,就是將目前我國的刑法規範上升為刑法典。全國人大已經將行政基本法的法典化納入了立法視野。全國人大甚至已經著手對教育法、環境法等部門行政法法典化進行研究,這都形成了法典化時代的一種立法氣場♙🎓。《體育法》已經受到了社會各界的普遍關註,在我國成功舉辦兩次奧運會之後,體育事業有了突飛猛進的發展,得到了全世界的認可🫲。在這樣的時代精神下,實現《體育法》的法典化是完全可行的。

(二)法治體系的發展

我國在新時代十年完成了由法律體系到法治體系的超越。我們原來是在相對靜態上認知法的體系,而現在則在動態上認知法治體系👍,將法治體系作為一個過程,作為一個不斷發展和完善的事物。在法治體系中有五個相互聯系的要素,那就是法律的規範體系、法治實施體系、法治監督體系🚣‍♀️、法治保障體系和黨內法規體系🧑🏽‍⚖️。法治的生命力在於實施,這精準地闡釋了我國法治現代化所要解決的問題,就是在法治實施上大做文章。在這裏有一個前提是不可忽視的,那就是法治實施所依據的完善的法律規範。深而論之,在法律體系中最為重要的應當是法律的規範體系。體育法治是法治的組成部分,它同樣應當包括法治體系中的五個板塊👩🏽‍🚒。目前在這五個板塊中,規範體系並不算強🤦‍♀️。上面已經指出🧚🏼‍♀️,體育法中的軟法似乎是體育法治的規範構成,我們尚未有正式的法律規範予以規定或認可。這便倒逼對體育法規範體系的新的構造和強化🛀→,而製定體育法典便是最可行的路徑。它的製定會使體育法治的其他環節有根有據。這是體育法法典化的另一個可行性👨‍🦽🎚。

(三)體育立法的積累

民法典的法典化是在2020年完成的👳🏼‍♀️。我們註意到,民法典的法典化並不是一蹴而就的,它在法典化之前就已經累積了大量的民法規範,如物權法、侵權法、合同法、婚姻家庭法等。正是這些累積🧔‍♀️,使民法法典化並沒有費太大的周章。與民法典相比,《體育法》的法典化同樣具有一定的優勢🏋🏽‍♀️。在我國《體育法》的法群中除了2022年的《體育法》之外,還有大量的行政法規和政府規章,如全民健身條例等🌦。同時👨🏽‍🚀🕎,還有一些政策性文件,也是《體育法》法典化的素材,例如中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒布的《關於全面加強和改進新時代欧亿平台體育工作的意見》🧝‍♀️、《關於促進全民健身和體育消費、推動體育產業高質量發展的意見》、《體育強國建設綱要》等。它們都是體育事業的綱領性文件🕠,它們雖然不像法律規範那樣設定具體的權利義務🚶🏻‍♀️‍➡️、法律責任、相應的製裁手段,但它們對於體育法典的製定而言,都是非常充分的資料和素材🔝。易而言之,我們如果要製定體育法典,在立法技術上並沒有太大的難度📌。

四🧕、《體育法》法典化之構型

體育法典的製定應當秉持法治理性和法律邏輯。《體育法》是一個具有極端綜合性的法律部門,它與憲法、行政法、民法、刑法、社會法、國際法、訴訟法等部門法都非常緊密地勾連在一起™️。體育法典的構型必須充分考慮與上列部門法的關系🅾️🙇🏿‍♂️,這是《體育法》法典化成敗的關鍵。在《體育法》與上列部門法的關系中最為突出的是其與行政法的關系🕳。筆者認為,《體育法》是行政法的構成部分⛔️,它屬於部門行政法🚵🏻‍♂️,其地位與教育法🦃🤾🏽‍♀️、環境法等是相同的🧑‍🏭。從理論上講,我們首先應當製定行政基本法🧑🏽‍🦲,就是形成行政法典,然後再實現《體育法》的法典化,這應當是《體育法》的法治理性和法律邏輯。應當強調的是,行政基本法所涉及的範圍和調整的事項更加復雜👩🏿‍🚒,其法典化的難度也相對較大🧛🏼‍♀️。這也是到目前為止⛑️,絕大多數國家還沒有製定行政法典的緣由🎍。那麽,在行政法典短期之內還不能出臺的情形下,我們率先實現《體育法》的法典化便是一個相對折中的選擇👶🏻。只是這樣的選擇,增加了《體育法》法典化的難度✔️。之所以這樣說,是因為行政法典中所涉及的法治理念、法治原則適用於《體育法》,當然也適用於教育法、環境法🧑🏿‍🎄。如果率先製定出來行政法典,在體育法典中就可以免去理念和原則性條款🪻。而在行政法典還難以出臺的情形下,所製定的體育法典便不可忽略體育法治中的理念和原則。這是體育法典構型中必須註意的問題。近年來🪜,我國學界分別討論了行政法典的構型🙋🏼‍♂️、教育法典的構型、環境法典的構型等。不同的學者有不同的見解,筆者認為🈶,體育法典的構型應當沿著下列思路展開。

(一)總則

2022年通過的《體育法》就有總則的設置🧑‍🧑‍🧒。總則部分共有15個條文,分別規定了《體育法》製定的宗旨⏳、依據🙋、原則、職能劃分、財政支持等內容。這些內容在體育法典中也應當得到體現🤶🏿,而體育法典應當對《體育法》中的這些內容再有所充實🦹🏽‍♀️,使總則部分的內容更加厚實、更加具有法理和學理。

(二)主體

體育事業和我們對體育的治理必然會涉及相應的法律關系👉。體育法治的法律關系可以適用於行政法關系的一般原理🪛,其在有些情形下比行政法關系更加復雜。而在行政法關系中🥜,法律關系的主體是最為重要的,如在行政法關系中就包括行政主體🖖、行政相對人🤾🏽‍♂️、利害關系人等↕️。《體育法》的主體究竟如何規定和選擇還需要深入探討。目前《體育法》中有關主體的規定極其寬泛♢🧑🏽‍🎤。當然🧗🏿‍♂️,每一個主體的選擇都與治理的參與者有所關聯👨🏻‍🏫。如體育治理中的國家機關🗣、社會組織🕝、企事業單位、社會個體等等。筆者認為,《體育法》有關體育主體的規定還是非常講究的💂🏿‍♀️🚭,例如第23條規定😡🛅:“全社會應當關心和支持未成年人👩🏽‍🚀、婦女、老年人、殘疾人參加全民健身活動。各級人民政府應當采取措施,為未成年人、婦女🫄🏼、老年人🦢、殘疾人安全參加全民健身活動提供便利和保障🤕🧑‍🔬。”這在《體育法》法典化中應當有所體現。

(三)程序

《體育法》在部門法的歸類上講屬於公法的範疇,具體而論屬於行政法的範疇。而在行政法體系的構成中,程序法是重中之重🔝。諸多國家尚未製定出統一的行政基本法,但它們基本上都有行政程序法👎🏽。體育法治中的程序規則,同樣是體育法治的核心內容。而目前《體育法》中有關程序規則的設計既不明晰,也不具體🧼。以體育仲裁為例,相關的程序規則的規定相對簡單,在體育法典中應當避免程序的簡單化和不規範。至於體育法典中應當包括哪些程序還需要進一步探討。行政程序中的聽證製度、行政公開製度、說明理由製度、程序順序製度等規則都應當在體育法典中得到體現。

(四)部類

體育事業和體育治理的類型劃分是一道難題🧑🏻‍🏫。新《體育法》有關體育類型的劃分是合理和科學的。如全民健身、青少年和欧亿平台體育、競技體育、體育產業等類型的劃分,基本上覆蓋了體育事業和體育治理的主要方面🛀🏻。而在技術處理上還有優化的空間🧑🏻‍💼🍖,如職業體育🙋‍♂️、國際體育、民族體育等。體育法典應當采取科學分類的方式,將體育事業和體育治理所涉及的部類清晰地予以排列,並針對每一個部類作出具體規定。

(五)責任

法律責任是法律調整中的後續手段。沒有法律責任的規定🦸‍♂️,相關權利和義務的實施就失去了殺手鐧。《體育法》在技術處理上也專章設置了法律責任,分別對不同的體育主體和體育行為作了規定☢️,例如第109條規定🍺👰‍♂️:“國家機關及其工作人員違反本法規定ℹ️,有下列行為之一的,由其所在單位、主管部門或者上級機關責令改正;對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分:(一)對違法行為不依法查處的;(二)侵占🤽🏻‍♂️、挪用🧔🏿、截留🕙、克扣、私分體育資金的🤷🏿‍♀️;(三)在組織體育賽事活動時,有違反體育道德和體育賽事規則,弄虛作假、營私舞弊等行為的;(四)其他不依法履行職責的行為🈷️。”第112條規定:“運動員、教練員、裁判員違反本法規定🤏,有違反體育道德和體育賽事規則,弄虛作假、營私舞弊等行為的,由體育組織按照有關規定給予處理;情節嚴重、社會影響惡劣的💆‍♂️👩‍🍳,由縣級以上人民政府體育行政部門納入限製🫄🏿、禁止參加競技體育活動名單;有違法所得的,沒收違法所得👆🏼,並處一萬元以上十萬元以下的罰款🚵🏽‍♀️🌧。利用體育賽事從事賭博活動的🙅🏿,由公安機關依法查處。”上列規定科學地確立了相關行政主體和體育參與者的法律責任🦒。體育法典關於體育法律責任的規定應當將主體🛟、行為、追究責任的程序、責任方式予以有機地統一。

(六)救濟

有權利必有救濟🧝🏿,這是一句法諺。體育法典確立了體育主體資格,也調控了體育主體的行為🤌🏼,整個體育法律關系是在體育權利和義務的運行中予以實現的♛。一方面🏪,如何保護相關主體權利👨‍🎓,如何使相關主體履行義務🌐,是體育法治所要實現的目標。另一方面,體育法治作為行政法治的構成部分,是由國家行政高權所主導的。而行政高權在當代法治社會中隱含著對行政相對人權利的侵犯及其不作為的風險。對此,我國近年來的行政法治在權利救濟的設置上不斷予以完善🤦‍♀️🏀。前不久我們修改了行政復議法,拓展了行政復議的範圍,也簡化了行政復議的程序𓀌。在2017年也修改了行政訴訟法,同樣拓展了行政訴訟的範圍。體育法典可以在認可這些救濟手段的同時,結合體育治理的現狀設置更加精準和規範的救濟手段和救濟路徑🐡,使體育法典更能夠體現當下強調的全過程人民民主。

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